QUANDO A JUSTIÇA ENTROU NO HOSPITAL-Minister of Health v. Treatment Action Campaign (2002) - O direito à saúde, a proteção das crianças e os limites da omissão do Estado.

UMA VIDA ENTRE A CIÊNCIA E A POLÍTICA

Há momentos em que a distância entre uma decisão administrativa e uma vida humana pode ser medida em horas.

Uma criança está prestes a nascer. A medicina conhece uma intervenção capaz de reduzir o risco de transmissão do HIV de sua mãe para ela. O medicamento existe. Os profissionais de saúde conhecem sua utilização. Há unidades públicas nas quais o tratamento já é oferecido.

Mas, em outras unidades, o acesso continua proibido por uma política governamental.

O que fazer quando a ciência oferece uma possibilidade de proteção, mas a administração pública decide restringi-la?

Quem deve responder quando uma política concebida para organizar o sistema de saúde acaba impedindo que pessoas recebam um tratamento clinicamente indicado?

E, sobretudo, até onde pode ir o Poder Judiciário quando o governo afirma que a execução de uma política pública pertence exclusivamente à sua esfera de competência?

Essas perguntas estiveram no centro de um dos julgamentos mais importantes da história constitucional contemporânea da África do Sul.

Em 2002, a Corte Constitucional sul-africana enfrentou um conflito que reunia saúde pública, direitos fundamentais, planejamento governamental e proteção da infância.

De um lado, estava o governo, responsável por organizar um sistema de saúde submetido a limitações de recursos e a enormes desafios epidemiológicos. De outro, uma organização da sociedade civil que sustentava que as restrições impostas ao tratamento não podiam ser justificadas diante dos direitos constitucionais envolvidos.

O nome da organização era Treatment Action Campaign, conhecida pela sigla TAC.

O resultado seria uma decisão histórica sobre uma questão que interessa a todas as democracias: quando uma política pública deixa de proteger a população e passa a restringir injustificadamente seus direitos, pode a Justiça exigir que o Estado mude de rumo?

 A ÁFRICA DO SUL DEPOIS DO APARTHEID

Para compreender o julgamento, é necessário voltar alguns anos.

A África do Sul viveu durante décadas sob o apartheid, um regime institucional de segregação racial que negava direitos e oportunidades à maioria negra da população.

A transição democrática, consolidada com as eleições de 1994 e a presidência de Nelson Mandela, trouxe uma nova Constituição e uma concepção de Estado comprometida com a dignidade humana, a igualdade e a superação das injustiças históricas.

A Constituição sul-africana não se limitou a proteger liberdades individuais clássicas. Também reconheceu direitos sociais e econômicos, incluindo o acesso aos serviços de saúde.

Essa escolha tinha significado especial em um país marcado por desigualdades profundas.

Entretanto, a construção de uma nova ordem constitucional não eliminou os problemas herdados do passado. A pobreza, as desigualdades no acesso aos serviços públicos e a epidemia de HIV/AIDS constituíam desafios extraordinários.

A epidemia atingia milhões de pessoas e produzia consequências devastadoras para famílias e comunidades. A transmissão do vírus de mães para filhos, durante a gestação, o parto ou a amamentação, representava uma preocupação importante da saúde pública.

A ciência havia avançado no desenvolvimento de intervenções capazes de reduzir esse risco. Entre elas estava a nevirapina, um medicamento antirretroviral que, utilizado em determinadas circunstâncias clínicas, poderia diminuir a probabilidade de transmissão durante o parto.

O desafio era transformar o conhecimento médico em atendimento acessível à população.

Foi nesse cenário que a discussão deixou os gabinetes administrativos e chegou aos tribunais.

3. O MEDICAMENTO QUE NÃO CHEGAVA A TODOS

A nevirapina já estava registrada na África do Sul e era utilizada em programas voltados à prevenção da transmissão do HIV de mãe para filho.

O governo, entretanto, havia limitado sua disponibilização no setor público a locais selecionados para pesquisa e treinamento. A expansão nacional do programa dependia de etapas posteriores, enquanto autoridades alegavam dificuldades relacionadas à capacidade dos serviços, à formação de profissionais e à necessidade de desenvolver uma estratégia abrangente.

A política tinha uma justificativa administrativa declarada: organizar a implantação do tratamento e assegurar condições adequadas para seu uso.

Mas a restrição produzia uma consequência concreta.

Uma gestante atendida em determinado hospital poderia ter acesso ao medicamento, enquanto outra, em situação clínica semelhante, não poderia recebê-lo simplesmente porque o estabelecimento onde era atendida não integrava o grupo autorizado.

A Treatment Action Campaign contestou essa situação.

A organização defendia que, quando o medicamento estivesse clinicamente indicado e houvesse condições adequadas de testagem e aconselhamento, o governo não poderia impedir sua utilização apenas porque a unidade de saúde não fazia parte do programa de pesquisa e treinamento.

O argumento não exigia que qualquer medicamento fosse fornecido indiscriminadamente, sem avaliação clínica. Tampouco ignorava a importância do aconselhamento, da segurança e da organização dos serviços.

O ponto central era outro: a política não poderia transformar uma limitação administrativa geral em obstáculo injustificado ao acesso a uma intervenção potencialmente capaz de salvar vidas.

Em julho de 2000, o fabricante havia oferecido disponibilizar a nevirapina gratuitamente ao governo sul-africano por cinco anos para essa finalidade. Ainda assim, a política continuava restritiva.

A controvérsia, portanto, não era simplesmente sobre a existência do medicamento. Era sobre a legitimidade constitucional da decisão de restringir seu acesso.

4. A SOCIEDADE CIVIL DIANTE DO ESTADO

A Treatment Action Campaign havia sido criada em 1998 e se tornou uma das organizações mais importantes na mobilização pelo acesso ao tratamento do HIV/AIDS na África do Sul.

Sua atuação combinava informação pública, mobilização social, pressão política e instrumentos jurídicos.

A organização sustentava que o direito à saúde não poderia permanecer como uma promessa constitucional sem consequências práticas para a atuação governamental.

Em 2001, a TAC levou a controvérsia ao Tribunal Superior de Pretória.

A ação questionava tanto a restrição ao uso da nevirapina em unidades públicas quanto a ausência de um programa abrangente, dotado de medidas concretas, para prevenir a transmissão do HIV de mães para filhos.

Em dezembro de 2001, o tribunal de primeira instância concedeu uma decisão favorável aos demandantes em aspectos centrais da controvérsia.

O governo recorreu.

O caso chegou à Corte Constitucional, que examinou a relação entre os direitos sociais previstos na Constituição e a responsabilidade do Estado pela formulação e execução de políticas públicas.

A TAC não era um órgão governamental, nem possuía poder para determinar a distribuição nacional de medicamentos. Sua força estava em mobilizar a sociedade, apresentar argumentos jurídicos e exigir que o poder público justificasse suas escolhas à luz da Constituição.

Essa é uma das dimensões mais relevantes do episódio: a sociedade civil não substituiu o governo na administração do sistema de saúde. Exigiu que o governo exercesse suas atribuições dentro dos limites constitucionais.

5. O DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO

A Constituição sul-africana de 1996 contém disposições expressas sobre os direitos sociais.

O artigo 27 reconhece o direito de todos ao acesso aos serviços de saúde, incluindo cuidados relacionados à saúde reprodutiva.

Seu texto também estabelece que o Estado deve adotar medidas legislativas e outras providências razoáveis, dentro dos recursos disponíveis, para realizar progressivamente esses direitos.

O artigo 28, por sua vez, reconhece direitos específicos das crianças, incluindo o acesso a serviços básicos de saúde.

Essas disposições não prometem que o Estado possa oferecer imediatamente todos os tratamentos existentes a todas as pessoas, independentemente de circunstâncias e recursos.

Mas também não permitem que o governo trate os direitos sociais como recomendações sem força jurídica.

A Constituição impõe obrigações concretas: planejar, implementar e revisar políticas públicas de maneira compatível com os direitos fundamentais.

A questão central do julgamento era determinar se o programa governamental atendia a essas exigências.

A Corte Constitucional entendeu que não.

O Tribunal considerou irrazoável a restrição que impedia hospitais e clínicas fora dos locais de pesquisa e treinamento de disponibilizar a nevirapina quando o medicamento estivesse clinicamente indicado e existissem condições adequadas de testagem e aconselhamento.

A política, portanto, não atendia integralmente às exigências constitucionais.

A decisão não transformou o Judiciário em administrador do sistema de saúde. Reconheceu que a administração pública permanece responsável por suas escolhas, mas não pode exercê-las de maneira incompatível com a Constituição.

6. A DECISÃO DE 5 DE JULHO DE 2002

Em 5 de julho de 2002, a Corte Constitucional proferiu sua decisão em Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign and Others (No. 2).

O Tribunal declarou que a Constituição exigia do governo um programa abrangente e coordenado, realizado progressivamente e dentro dos recursos disponíveis, para assegurar às gestantes e aos recém-nascidos acesso aos serviços necessários à prevenção da transmissão do HIV de mãe para filho.

Também concluiu que a política então existente era insuficiente em aspectos importantes.

A Corte determinou que o governo removesse as restrições que impediam a disponibilização da nevirapina em hospitais e clínicas públicas fora dos locais de pesquisa e treinamento, quando seu uso fosse clinicamente indicado e estivessem presentes as condições adequadas de atendimento.

Além disso, exigiu medidas razoáveis para ampliar o aconselhamento, a testagem e a capacitação dos profissionais de saúde.

É importante observar o alcance preciso da decisão.

A Corte não determinou a administração indiscriminada do medicamento a todas as gestantes. A utilização deveria ocorrer quando clinicamente indicada, com a avaliação profissional e as condições de atendimento necessárias.

Também não ordenou que o governo adotasse uma única política imutável para toda a questão do HIV/AIDS. O Estado continuava autorizado a desenvolver e adaptar suas estratégias, desde que respeitasse os direitos constitucionais.

O Tribunal não substituiu a política pública por uma política judicial completa. Retirou uma restrição que considerou incompatível com a Constituição e indicou as obrigações que o governo precisava cumprir.

A diferença é fundamental.

O julgamento reconheceu que os tribunais podem interferir em escolhas administrativas quando essa intervenção é necessária para assegurar a supremacia da Constituição.

7. O PODER JUDICIÁRIO PODE OBRIGAR O GOVERNO A AGIR?

A pergunta ultrapassa o caso sul-africano.

Em uma democracia, cabe ao Poder Executivo formular e executar políticas públicas. Cabe ao Legislativo elaborar leis, aprovar orçamentos e exercer a fiscalização política. O Judiciário deve resolver conflitos jurídicos e garantir a observância da Constituição.

Essas funções possuem limites e não devem ser confundidas.

Entretanto, a separação de poderes não significa que o governo esteja livre para descumprir direitos fundamentais sob o argumento de que determinada decisão pertence à administração.

Se uma política pública é contestada por violar a Constituição, o tribunal deve examinar sua legitimidade.

Foi essa a posição adotada pela Corte Constitucional sul-africana.

O Tribunal reconheceu que as escolhas administrativas envolvem complexidade, recursos limitados e decisões técnicas. Não negou a importância da capacidade governamental de estabelecer prioridades.

Mas afirmou que o Estado deve demonstrar que suas políticas são razoáveis e compatíveis com suas obrigações constitucionais.

Quando uma restrição impede injustificadamente o acesso a um tratamento potencialmente salvador, apesar da existência de condições adequadas para oferecê-lo, a deferência judicial ao governo não pode se transformar em indiferença aos direitos das pessoas afetadas.

A atuação judicial, nesse contexto, não é uma licença para administrar hospitais ou elaborar todos os detalhes de um programa sanitário.

É uma forma de controle constitucional sobre o exercício do poder público.

O julgamento oferece, assim, uma lição importante: a separação de poderes protege a democracia, mas não pode ser interpretada como uma barreira absoluta contra a fiscalização judicial de violações constitucionais.

8. RECURSOS LIMITADOS E OBRIGAÇÕES REAIS

Um dos argumentos mais importantes no debate sobre direitos sociais diz respeito aos recursos disponíveis.

Nenhum Estado possui capacidade ilimitada para oferecer todos os serviços desejados. Os governos precisam estabelecer prioridades, organizar redes de atendimento, formar profissionais, comprar equipamentos e distribuir recursos entre necessidades concorrentes.

Ignorar essa realidade produziria decisões desconectadas das condições concretas da administração pública.

Mas reconhecer as limitações orçamentárias não significa aceitar qualquer justificativa para a inação estatal.

A Constituição sul-africana procura equilibrar essas duas dimensões: determina a realização progressiva de determinados direitos e exige medidas razoáveis dentro dos recursos disponíveis.

A Corte Constitucional, em sua jurisprudência sobre direitos sociais, desenvolveu uma abordagem que examina a razoabilidade das políticas governamentais.

No caso da TAC, havia uma restrição específica: o medicamento não podia ser disponibilizado em unidades fora dos locais autorizados, mesmo quando estivesse clinicamente indicado e existissem condições adequadas de atendimento.

A Corte considerou que essa limitação não era razoável.

O julgamento não estabeleceu que qualquer pessoa pode exigir judicialmente todo tratamento disponível, sem consideração por critérios médicos, prioridades legítimas ou recursos.

Estabeleceu algo mais preciso: as limitações administrativas precisam ser justificáveis diante dos direitos constitucionais e das circunstâncias concretas.

O orçamento é uma realidade indispensável à administração. Não é, porém, uma palavra capaz de encerrar automaticamente qualquer discussão sobre direitos fundamentais.

9. A INFÂNCIA COMO MEDIDA DA RESPONSABILIDADE PÚBLICA

Há algo particularmente expressivo nesse julgamento: as pessoas diretamente afetadas incluíam recém-nascidos.

As crianças não escolhem as condições sociais em que nascem. Não definem a qualidade dos serviços de saúde disponíveis em sua comunidade. Não participam das decisões administrativas que determinam a distribuição dos recursos públicos.

Dependem, em grande medida, das escolhas realizadas pelos adultos e pelas instituições.

A Constituição sul-africana reconhece essa vulnerabilidade e concede proteção específica à infância.

No caso da TAC, o Tribunal considerou que os direitos das crianças eram uma dimensão relevante da controvérsia. A política pública precisava ser examinada também a partir das necessidades dos recém-nascidos que poderiam se beneficiar da prevenção da transmissão do HIV.

O Direito, nesse ponto, encontra um de seus testes mais difíceis.

É relativamente fácil declarar que todas as crianças possuem dignidade e direitos. Mais difícil é transformar essa declaração em serviços acessíveis, profissionais capacitados e tratamentos adequados.

A Constituição só demonstra plenamente sua força quando seus princípios influenciam as decisões concretas do Estado.

A proteção da infância não pode depender exclusivamente da boa vontade administrativa. Precisa ser reconhecida como obrigação jurídica.

10. O QUE O CASO ENSINA AO BRASIL

A decisão sul-africana possui particular interesse para o constitucionalismo brasileiro.

A Constituição Federal de 1988 reconhece a saúde como direito de todos e dever do Estado, nos termos do artigo 196. Determina, ainda, que esse direito seja garantido mediante políticas sociais e econômicas destinadas à redução dos riscos de doenças e ao acesso universal e igualitário às ações e aos serviços de promoção, proteção e recuperação.

O artigo 227 estabelece a prioridade absoluta dos direitos de crianças e adolescentes, incluindo o direito à vida e à saúde.

O sistema brasileiro também admite o controle judicial de políticas públicas quando há alegação de violação de direitos fundamentais. Esse controle, contudo, precisa considerar a Constituição, a legislação aplicável, as evidências disponíveis, as responsabilidades institucionais e as circunstâncias de cada caso.

A experiência sul-africana não deve ser transplantada mecanicamente para o Brasil. Os sistemas constitucionais possuem diferenças, e cada decisão depende de seu contexto.

Mas o princípio que emerge do caso é amplamente relevante: o Estado possui margem para escolher como realizar suas políticas públicas, mas não pode usar essa margem para tornar ineficazes os direitos que a Constituição lhe impõe respeitar e concretizar.

O julgamento também evidencia a importância da sociedade civil na defesa de direitos sociais.

A atuação da TAC demonstrou que organizações sociais podem contribuir para a fiscalização do poder público, a circulação de informações e o desenvolvimento de argumentos jurídicos capazes de influenciar decisões institucionais.

A democracia não se resume ao voto periódico. Inclui a possibilidade de exigir justificativas do governo, questionar políticas inadequadas e recorrer aos tribunais quando direitos fundamentais são ameaçados.

11. A VITÓRIA JUDICIAL E SEUS LIMITES

Uma decisão judicial pode alterar uma política pública. Mas não consegue, sozinha, resolver todos os problemas que a originaram.

O julgamento da TAC foi um marco na proteção constitucional do direito à saúde. A ampliação do acesso à nevirapina e a exigência de um programa mais abrangente representaram avanços importantes no enfrentamento da transmissão do HIV de mãe para filho.

Entretanto, a prevenção dessa transmissão depende de diversos fatores: diagnóstico, aconselhamento, acompanhamento clínico, medicamentos adequados, continuidade do atendimento e acesso a serviços de saúde de qualidade.

A decisão não eliminou a epidemia de HIV/AIDS, nem resolveu todas as desigualdades sanitárias da África do Sul.

Também não significa que a nevirapina seja hoje a solução universal para a prevenção da transmissão vertical. A medicina evoluiu, e os protocolos atuais de prevenção do HIV utilizam estratégias antirretrovirais e de acompanhamento adequadas às evidências e às recomendações contemporâneas.

O valor histórico do caso está em outro lugar.

Ele demonstrou que a Constituição pode impor limites concretos às políticas públicas e que a proteção dos direitos sociais não precisa permanecer confinada a declarações abstratas.

A vitória da TAC foi jurídica, mas também institucional: afirmou que a população pode questionar decisões governamentais que afetem direitos fundamentais e exigir que o Estado apresente razões compatíveis com a Constituição.

A Justiça não substituiu a medicina. Exigiu que a política pública respeitasse as condições necessárias para que a medicina pudesse proteger quem precisava dela.

EPÍLOGO — QUANDO A CONSTITUIÇÃO PRECISA CHEGAR ÀS PESSOAS

Constituições são escritas em palavras. Direitos fundamentais são reconhecidos em artigos, incisos e parágrafos. Mas a vida humana acontece longe das páginas dos códigos.

Acontece em hospitais, em salas de espera, em postos de saúde e nas casas de famílias que dependem de serviços públicos para enfrentar doenças e proteger seus filhos.

No caso Minister of Health v. Treatment Action Campaign, a Corte Constitucional sul-africana foi chamada a decidir se uma política administrativa podia restringir o acesso a um medicamento clinicamente indicado para prevenir a transmissão do HIV de mães para seus filhos.

Em 5 de julho de 2002, a Corte respondeu que aquela restrição, nas condições examinadas, não atendia às exigências da Constituição.

A decisão não declarou que os recursos públicos são infinitos. Não retirou do governo a responsabilidade de organizar o sistema de saúde. Não dispensou critérios médicos ou planejamento administrativo.

Afirmou, porém, que os direitos constitucionais precisam produzir consequências concretas e que o Estado não pode justificar qualquer restrição simplesmente invocando sua autoridade administrativa.

Essa é a dimensão humana do julgamento.

O Direito não fabrica medicamentos. Não substitui médicos, enfermeiros ou pesquisadores. Mas pode impedir que decisões públicas injustificadas afastem pessoas de intervenções capazes de protegê-las.

A Constituição não cura uma criança. Pode, entretanto, exigir que o Estado não lhe negue, sem justificativa razoável, o acesso a um cuidado necessário.

E talvez essa seja a pergunta que a história da Treatment Action Campaign deixa para todas as democracias:

De que vale reconhecer um direito fundamental se, no momento em que uma vida depende dele, o Estado pode tratá-lo como uma simples promessa?

Elson Mesquita de Araujo

Advogado, jornalista, escritor, pesquisador

 

REFERÊNCIAS ESSENCIAIS

ÁFRICA DO SUL. Constitution of the Republic of South Africa, 1996, especialmente os artigos 27 e 28.

CONSTITUTIONAL COURT OF SOUTH AFRICA. Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign and Others (No. 2), [2002] ZACC 15, decisão de 5 de julho de 2002.

CONSTITUTIONAL COURT OF SOUTH AFRICA. Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign and Others (No. 1), [2002] ZACC 16.

TREATMENT ACTION CAMPAIGN. Documentos e materiais históricossobre a mobilização pelo acesso ao tratamento do HIV/AIDS

Fontes para consulta

Julgamento integral — SAFLII

Registro oficial — Corte Constitucional da África do Sul

Constituição da África do Sul — portal oficial